Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich und stellt den Arbeitnehmer trotz dessen Beschäftigungsanspruchs von der Arbeit frei, unterlässt der Arbeitnehmer in der Regel nicht böswillig im Sinne des § 615 Satz 2 BGB anderweitigen Verdienst, wenn er nicht schon vor Ablauf der Kündigungsfrist ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis eingeht. Das hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 12.02.2025 – 5 AZR 127/24 – entschieden.

Unwiderrufliche Freistellung und Stellenanzeigen anderer Arbeitgeber

Der Arbeitnehmer war seit Ende 2019 bei dem Arbeitgeber beschäftigt, zuletzt als Senior Consultant. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29.03.2023 ordentlich zum 30.06.2023. Außerdem stellte er den Arbeitnehmer unter Einbringung von Resturlaub unwiderruflich von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung frei.

Nach Zugang der Kündigung meldete sich der Arbeitnehmer Anfang April 2023 arbeitssuchend und erhielt von der Agentur für Arbeit erstmals Anfang Juli Vermittlungsvorschläge.

Der Arbeitgeber übersandte dem Arbeitnehmer hingegen schon im Mai und Juni 2023 insgesamt 43 von Jobportalen oder Unternehmen online gestellte Stellenangebote. Alle Stellen kamen nach Einschätzung des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer in Betracht. Auf sieben Stellenangebote bewarb sich der Arbeitnehmer, allerdings erst ab Ende Juni 2023.

Für den Monat Juni 2023 zahlte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer kein Gehalt mehr, so dass der Arbeitnehmer dieses einklagte. Der Arbeitgeber vertrat die Ansicht, der Arbeitnehmer sei verpflichtet gewesen, sich bereits während der unwiderruflichen Freistellung zeitnah auf die ihm übersendeten Stellenangebote zu bewerben. Da er dies nicht getan habe, müsse er sich für Juni 2023 nach § 615 Satz 2 BGB fiktiven anderweitigen Verdienst in Höhe des bei der Beklagten bezogenen Gehalts anrechnen lassen.

Gem. § 615 Satz 1 BGB kann ein Arbeitnehmer die Zahlung seines Gehalts verlangen, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annimmt und deshalb in Annahmeverzug gerät. Gem. § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer auf das Gehalt jedoch einen anderweitigen Verdienst, den er bei einem anderen Arbeitgeber oder Auftraggeber erzielt, anrechnen lassen. Darüber hinaus muss sich der Arbeitnehmer nach dieser Vorschrift den fiktiven Verdienst anrechnen lassen, den er erzielt hätte, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, sich auf einen neuen Job zu bewerben und diesen anzutreten.

Keine Pflicht zum Antritt einer neuen Stelle während einer unwiderruflichen Freistellung

Wie das BAG entschied, bestand für den Arbeitnehmer keine Verpflichtung, schon vor Ablauf der Kündigungsfrist während der unwiderruflichen Freistellung ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen und daraus Verdienst zu erzielen.

Der Arbeitgeber befand sich aufgrund der von ihm einseitig erklärten Freistellung des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist im Annahmeverzug und schuldet dem Arbeitnehmer nach § 615 Satz 1 BGB i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB das vereinbarte Gehalt für die gesamte Dauer der Kündigungsfrist.

Der Arbeitnehmer muss sich nicht erzielten anderweitigen Verdienst nicht nach § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen. Der durch eine fiktive Anrechnung nicht erworbenen Verdienstes beim Arbeitnehmer eintretende Nachteil ist nur gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer wider Treu und Glauben (§ 242 BGB) untätig geblieben ist. Weil § 615 Satz 2 BGB eine Billigkeitsregelung enthält, kann der Umfang der Obliegenheit des Arbeitnehmers zu anderweitigem Erwerb nicht losgelöst von den Pflichten des Arbeitgebers beurteilt werden. Der Arbeitgeber hat nicht dargelegt, dass ihm die Erfüllung des aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden, auch während der Kündigungsfrist bestehenden Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers unzumutbar gewesen wäre. Der Arbeitnehmer war daher nicht verpflichtet, durch Aufnahme eines neuen Jobs während der Freistellung und vor Ablauf der Kündigungsfrist zur finanziellen Entlastung des Arbeitgebers beizutragen.

Die Vereinbarung einer Probezeit, die der Gesamtdauer eines befristeten Arbeitsverhältnisses entspricht, ist in der Regel unverhältnismäßig lang und daher unwirksam. Mangels wirksamer Vereinbarung einer Probezeit kann das Arbeitsverhältnis in einem solchen Fall innerhalb der ersten sechs Monate nur mit der längeren gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB gekündigt werden. Das hat das Bundesarbeitsgericht mit seinem Urteil vom 05.12.2024 – 2 AZR 275/23 – entschieden.

Probezeit von sechs Monaten bei Befristungsdauer von sechs Monaten unwirksam

Der Arbeitgeber schloss mit dem Arbeitnehmer einen auf sechs Monate befristeten Arbeitsvertrag. In dem Arbeitsvertrag war eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart. Zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses sah der Arbeitsvertrag vor, dass während der Probezeit eine Kündigungsfrist von zwei Wochen gilt.

Nach rund zwei Monaten sprach der Arbeitgeber eine schriftliche Kündigung aus, und zwar mit der in dem Arbeitsvertrag vereinbarten Frist von zwei Wochen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer stritten vor den Arbeitsgerichten über die Frage, ob der Arbeitsvertrag innerhalb der sechs Monate überhaupt gekündigt werden konnte und falls ja, wann die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hatte.

Gem. § 622 Abs. 3 BGB kann das Arbeitsverhältnis während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Die kurze Kündigungsfrist ist also nur anwendbar, wenn eine Probezeit in dem Arbeitsvertrag wirksam vereinbart wurde.

15 Abs. 3 TzBfG verlangt seit dem 01.08.2022, dass eine für ein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbarte Probezeit im Verhältnis zur erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit steht. Mit der Neufassung von § 15 Abs. 3 TzBfG hat der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben der europäischen Arbeitsbedingungen-Richtlinie umgesetzt.

Zwar regeln weder § 15 Abs. 3 TzBfG noch Art. 8 Abs. 2 S. 1 der EU-Richtlinie ausdrücklich, welche absolute oder relative Dauer einer Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis zulässig ist. Allerdings gebe der Wortlaut des § 15 Abs. 3 TzBfG vor, dass die Probezeitdauer „im Verhältnis“ zur Befristungsdauer stehen muss. Für das BAG lässt das allein eine Auslegung zu, wonach die Probezeit – unabhängig von der Art der Tätigkeit – nur einen Teil der Befristung, nicht aber ihre gesamte Dauer umfassen kann. Befristungsdauer und Probezeitdauer dürfen also nicht gleich lang sein. Schon eine Probezeitdauer von 50% der Befristungsdauer könnte im Einzelfall zu lang sein.

Die zu lange Probezeit führte in dem von dem BAG entschiedenen Fall zur Unwirksamkeit der Vereinbarung der Probezeit.

Kurze Kündigungsfrist greift wegen Unwirksamkeit der Probezeitvereinbarung nicht

Folge der Unwirksamkeit der Probezeitvereinbarung ist nach dem BAG allerdings nicht, dass der Arbeitsvertrag während der Monate, die als Probezeit gedacht waren, gar nicht gekündigt werden kann.

Das BAG entschied vielmehr, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat, aber zu einem späteren Zeitpunkt. Für die Kündigungsfrist ist § 622 Abs. 1 BGB (gesetzliche Kündigungsfrist) und nicht § 622 Abs. 3 BGB (verkürzte Kündigungsfrist in der Probezeit) maßgeblich.

Es sei nicht anzunehmen, so dass BAG, dass die Parteien ohne die Probezeit keine Möglichkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart hätte. Vielmehr mache die Vereinbarung der Kündbarkeit des Arbeitsvertrages auch ohne Probezeit für beide Vertragsparteien weiter einen Sinn.

Erlangt eine Arbeitnehmerin schuldlos erst nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG Kenntnis von einer beim Zugang des Kündigungsschreibens ihres Arbeitgebers bereits bestehenden Schwangerschaft, ist die verspätete Kündigungsschutzklage auf ihren Antrag gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG nachträglich zuzulassen. Das hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 03.04.2025 – 2 AZR 156/24 – entschieden.

Positiver Schwangerschaftstest nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Die betroffene Arbeitnehmerin ist seit 2012 bei dem Arbeitgeber – einem Kleinbetrieb – angestellt. Dieser kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.06.2022. Das Kündigungsschreiben ging der Arbeitnehmerin am 14.05.2022 zu.

Rund zwei Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens, am 29.05.2022, führte die Arbeitnehmerin zuhause einen Schwangerschaftstest mit einem positiven Ergebnis durch. Sie bemühte sich sofort um einen Termin beim Frauenarzt, den sie aber erst für den 17.06.22022 bekam.

Mit einer E-Mail und einem Einschreiben mit Rückschein vom 29.05.2022 teilte die Arbeitnehmerin ihrem Arbeitgeber mit, dass sie an diesem Tag einen Schwangerschaftstest durchgeführt hatte, der positiv war. Weiter teilte sie mit, dass sie schnellstmöglich einen Termin bei ihrem Frauenarzt ausmachen werde, um die Schwangerschaft feststellen zu lassen, und das Attest nachreichen werde.

Verspätete Kündigungsschutzklage mit Antrag auf nachträgliche Zulassung

Am 13.06.2022 erhob die Arbeitnehmerin eine Kündigungsschutzklage und beantragte die nachträgliche Zulassung der Klage.

Am 21.06.2022 reichte sie ein Attest ihres Frauenarztes beim Arbeitsgericht ein, das eine bei ihr am 17.06.2022 festgestellte Schwangerschaft in der „ca. 7 + 1 Schwangerschaftswoche“ bestätigte. Ihr Mutterpass wies als voraussichtlichen Geburtstermin den 02.02.2023 aus. Die Rückrechnung vom 02.02.2023 um 280 Tage ergab den Beginn der Schwangerschaft am 28.04.2022. Die Klägerin war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 14.05.2022 also schwanger.

Die Arbeitnehmerin vertrat den Standpunkt, die Kündigungsschutzklage sei gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG nachträglich zuzulassen. Der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, die Vorschrift sei nicht einschlägig. Die Arbeitnehmerin habe durch den positiven Test innerhalb der noch laufenden dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG Kenntnis von der Schwangerschaft erlangt. Da sie innerhalb der Frist keine Kündigungsschutzklage erhoben habe, sei die Kündigung wegen des Fristablaufs wirksam geworden.

Kenntnis von der Schwangerschaft erst nach frauenärztlicher Untersuchung

Die Kündigung ist nach der Feststellung des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 03.04.2025 wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot aus § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG unwirksam. Die Versäumung der dreiwöchigen Klagefrist führt nicht gem. § 7 Hs. 1 KSchG zur Rechtswirksamkeit der Kündigung.

Zwar hat die Arbeitnehmerin mit der Klageerhebung am 13.06.2022 die am 07.06.2022 abgelaufene dreiwöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nicht gewahrt. Diese Frist begann mit dem Zugang des Kündigungsschreibens bei der Arbeitnehmerin zu laufen.

Die verspätet erhobene Klage war jedoch gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG nachträglich zuzulassen.

Gem. § 5 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigungsschutzklage auf Antrag nachträglich zuzulassen, wenn ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben. Das Gleiche gilt, wenn eine Frau von ihrer Schwangerschaft aus einem von ihr nicht zu vertretenden Grund erst nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist Kenntnis erlangt hat.

Wie das Bundesarbeitsgericht entschieden hat, hat die betroffene Arbeitnehmerin aus einem von ihr nicht zu vertretenden Grund erst mit der frühestmöglichen frauenärztlichen Untersuchung am 17.06.2022 positive Kenntnis davon erlangt, dass sie bei Zugang der Kündigung am 14.05.2022 schwanger war. Der etwas mehr als zwei Wochen nach Erhalt der Kündigung von ihr selbst zuhause durchgeführte Schwangerschaftstest vom 29.05.2022 konnte ihr diese Kenntnis im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht vermitteln.

Lässt sich ein Arbeitnehmer von seinem Arzt direkt krankschreiben, nachdem er selbst sein Arbeitsverhältnis gekündigt hat, beweist eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ohne Weiteres eine Erkrankung. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen der Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit laut ärztlichem Attest exakt die Dauer der Kündigungsfrist abdeckt. Das hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 08.09.2021, Az.: 5 AZR 149/21, entschieden.

Krankschreibung wegen drohendem Burn-Out nach Eigenkündigung

Die betroffene Arbeitnehmerin kündigte ihr Arbeitsverhältnis am 08.02.2019 in der Probezeit zum 22.02.2019. Ebenfalls am 08.02.2019 übergab sie dem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Erstbescheinigung) ihres Arztes. Der Arbeitgeber vertrat den Standpunkt, eine Erkrankung sei durch das Attest des Arztes nicht bewiesen. Denn die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung decke genau die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses nach der Eigenkündigung der Arbeitnehmerin ab. Aus diesem Grund verweigerte der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung gem. § 3 EntgFG. Die Arbeitnehmerin berief sich demgegenüber darauf, dass sie kurz von einem Burn-Out gestanden habe und deshalb krankgeschrieben worden sei.

Zweifelhafte Umstände der Krankschreibung können Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern

Im Unterschied zu den Vorinstanzen wies das Bundesarbeitsgericht die Klage der Arbeitnehmerin auf Zahlung der Entgeltfortzahlung ab.

Hierbei hat das Bundesarbeitsgericht zunächst die allgemeinen Grundsätze zum Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wiederholt: Grundsätzlich ist eine Erkrankung durch eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bewiesen. Der Arbeitgeber hat jedoch das Recht, den Beweiswert der ärztlichen Krankschreibung zu erschüttern, indem er tatsächliche Umstände darlegt und beweist, die ernsthaft an der Arbeitsunfähigkeit zweifeln lassen. Kann der Arbeitgeber solche Umstände vorbringen, muss der Arbeitnehmer in dem Rechtstreit substantiiert darlegen und auch beweisen, dass er tatsächlich krank war. In der Praxis wird dieser Beweis durch die Entbindung des Arztes von der Schweigepflicht und anschließende Vernehmung des Arztes als Zeuge erbracht.

Ernsthafte Zweifel an Arbeitsunfähigkeit wegen Krankschreibung exakt für die Dauer der Kündigungsfrist

In dem konkreten Fall sah das Bundesarbeitsgericht den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erschüttert an, weil sich die Arbeitnehmerin exakt für die Dauer der Kündigungsfrist hatte krankschreiben lassen. Diese zeitliche Deckungsgleichheit begründe einen ernsthaften Zweifel an der attestierten Erkrankung. Die Arbeitnehmerin hätte daher mehr zu ihrer Erkrankung vortragen und ihren Arzt als Zeugen benennen müssen, was sie nicht tat. Ihre Klage auf Entgeltfortzahlung wurde daher abgewiesen.

Eine Ausschlussklausel in einem Arbeitsvertrag, nach der alle Ansprüche verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer bestimmten Ausschlussfrist geltend gemacht und eingeklagt werden, erfasst auch Ansprüche aus Haftung wegen Vorsatzes. Das können Ansprüche aus einer vorsätzlichen Vertragsverletzung oder einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung wie Betrug oder Untreue sein. Eine solche Verfallklausel ist nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.11.2020 – 8 AZR 57/20 – unwirksam.

Forderung von Schadensersatz durch Arbeitgeber wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung der Arbeitnehmerin

Eine Arbeitnehmerin soll fiktive Rechnungen erstellt und von Geschäftskonten Überweisungen auf ihre privaten Konten bzw. Konten ihrer Gläubiger getätigt haben. Durch vorsätzliche Falschbuchungen soll sie u.a. mit Firmengeldern ihres Arbeitgebers eigene Verbindlichkeiten von mehr als 100.000 € getilgt haben.

In dem Arbeitsvertrag der Arbeitnehmerin war eine Ausschlussklausel enthalten. Nach dieser Klausel sollten alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden und im Fall der Ablehnung durch die Gegenpartei nicht innerhalb einer Frist von einem Monat eingeklagt werden.

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos und ordentlich. Ferner schloss er einen Abwicklungsvertrag mit der Arbeitnehmerin. Gegen die Kündigungen erhob die Arbeitnehmerin Kündigungsschutzklage. Gegen den Abwicklungsvertrag setzte sich die Arbeitnehmerin mit einer Anfechtung zur Wehr. Der Arbeitgeber wiederum verlangte von der Arbeitnehmerin Schadensersatz und verfolgte seinen Anspruch mit einer Widerklage.

Das Arbeitsgericht stellte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge der zuletzt ausgesprochenen ordentlichen Kündigung fest. Ferner bestätigte es die Wirksamkeit der Abwicklungsvereinbarung. Der Widerklage auf Schadensersatz gab es statt.

Die Arbeitnehmerin griff das Urteil der I. Instanz nur hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz an. Das Landesarbeitsgericht wies ihre Berufung zurück. Hierbei stützte das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung auf die ältere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 8 AZR 280/12), wonach Ausschlussklauseln grundsätzlich keine Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlicher Vertragsverletzung und vorsätzlicher unerlaubter Handlung erfassen.

BAG hält an früherer Rechtsprechung zu Ausschlussklauseln und Haftung wegen Vorsatzes nicht mehr fest

Das Bundesarbeitsgericht hat den Rechtstreit zur weiteren Klärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Hierbei hat es folgende Hinweise erteilt:

Von einer pauschalen Ausschlussklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder vorformulierten Vertragsbedingungen, nach welcher ausnahmslos alle Ansprüche verfallen, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, wenn sie nicht innerhalb bestimmter Fristen vom Anspruchsinhaber geltend gemacht und eingeklagt werden, werden auch Ansprüche wegen einer vorsätzlichen Vertragsverletzung und einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung erfasst.

Eine solch weitreichende Verfallklausel verstößt jedoch gegen § 202 Abs. 1 BGB und ist aus diesem Grund gem. § 134 BGB nichtig.

Ein Arbeitgeber muss eine solche Verfallklausel nicht als Verwender der Klausel nach den sog. Grundsätzen über die personale Teilunwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen sich gelten lassen. Denn diese Grundsätze finden keine Anwendung, wenn eine Klausel wegen eines Verstoßes gegen § 202 Abs. 1 BGB nach § 134 BGB nichtig ist. Dies gilt selbst in dem Fall, dass die Klausel zugleich wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers nach §§ 307 ff. BGB unwirksam sein sollte.

Nach der Wahlordnung (WO) müssen bei einer Wahl zum Betriebsrat die Stimmen in Umschlägen abgegeben werden. Werden keine Wahlumschläge verwendet, führt dieser Verstoß gegen die WO zur Unwirksamkeit der Wahl. Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem Beschluss vom 20.01.2021 – 7 ABR 3/20 – entschieden.

Abgabe der Stimmen ohne Wahlumschläge

In dem der Entscheidung des BAG zugrundeliegenden Fall fand in dem Betrieb der Arbeitgeberin im Mai 2018 eine Betriebsratswahl statt. Der Wahlvorstand hatte den Arbeitnehmern für die Abgabe ihrer Stimme im Wahllokal keine Umschläge zur Verfügung gestellt. Die Arbeitnehmer mussten die Stimmzettel ohne Umschlag in die Wahlurne einwerfen. Drei Arbeitnehmerinnen machten deswegen bei dem Arbeitsgericht die Nichtigkeit der Wahl geltend. Zugleich fochten sie die Wahl hilfsweise an. Sie vertraten die Ansicht, der Wahlvorstand habe gegen die Wahlordnung verstoßen.

Das Arbeitsgericht Bonn und das Landesarbeitsgericht Köln erklärten die Wahl für unwirksam. Gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts legte der gewählte Betriebsrat Rechtsbeschwerde ein.

Wahlumschläge sichern Grundsatz der geheimen Wahl und schützen Arbeitnehmer vor sozialem Druck

Das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl. Denn der Wahlvorstand hatte gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen, indem er die Stimmabgabe entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 WO und § 12 Abs. 3 WO ohne Verwendung von Umschlägen für die Stimmzettel durchführen ließ.

§ 11 Abs. 1 Satz 2 WO regelt ausdrücklich, dass die Stimmabgabe durch die Abgabe von Stimmzetteln in den hierfür bestimmten Umschlägen zu erfolgen hat. Auch § 12 Abs. 3 WO ist zu entnehmen, dass Wahlumschläge zu verwenden sind. Die Wahlordnung schreibt also die Verwendung von Umschlägen vor. Die Umschläge sind nach der Entscheidung des BAG vom 20.01.2021 von dem Wahlvorstand für die wählenden Arbeitnehmer bereitzustellen.

Weiter hat das BAG festgehalten, dass es sich bei den Regelungen in § 11 Abs. 1 Satz 2 WO und § 12 Abs. 3 WO um wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG handelt. Diese zwingenden Bestimmungen der Wahlordnung dienen dem elementaren Grundsatz der geheimen Betriebsratswahl.

Nach diesem Grundsatz der geheimen Wahl darf die Abgabe der Stimme des einzelnen Arbeitnehmers keinem anderen Arbeitnehmer bekannt werden. Arbeitnehmer, die ihre Stimme bei der Betriebsratswahl abgeben, sollen vor jeglichem sozialen Druck geschützt werden. Jeder soll nach seiner freien Überzeugung seine Wahl treffen können.

Wahlergebnis wäre bei der Verwendung von Wahlumschlägen möglicher Weise anders ausgefallen

Da es nach der Entscheidung des BAG nicht auszuschließen war, dass das Wahlergebnis bei Verwendung von Wahlumschlägen anders ausgefallen wäre, war die Betriebsratswahl unwirksam. Die Wahl muss wiederholt werden.

Für Mehrarbeit, die über die nach § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit hinausgeht, können auch Führungskräfte und Arbeitnehmer, deren Gehalt über der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung liegt („Besserverdiener“), eine Überstundenvergütung verlangen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 20.09.2020 – 14 Sa 296/20).

Klauseln mit pauschaler Abgeltung von Überstunden durch das Gehalt auch bei sehr hoher Vergütung unwirksam

Zwar findet sich in Anstellungsverträgen von Führungskräften und Arbeitnehmern, deren Gehalt über der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung liegt, zumeist eine Regelung, nach der Überstunden mit dem Gehalt abgegolten sind.

Jedoch sind entsprechende Klauseln gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB auch in Anstellungsverträgen von Mitarbeitern, die Dienste höherer Art erbringen oder insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung erhalten, unwirksam. Das hat das BAG bereits mit seinem Urteil vom 17.08.2011 – 5 AZR 406/10 entschieden.

Vergütung von Überstunden wird in der Regel von Besserverdienern nicht erwartet

Die Unwirksamkeit einer Klausel zur pauschalen Abgeltung von Überstunden führt jedoch nicht ohne Weiteres zu einem Anspruch von Besserverdienenden auf Vergütung von Überstunden.

Denn einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es gerade bei Diensten höherer Art und einer deutlich herausgehobenen Vergütung nicht.

Ausschlaggebend ist vielmehr, ob der besserverdienende Mitarbeiter objektiv eine Vergütung für Überstunden erwarten konnte. Ob eine solche Vergütungserwartung gem. § 612 BGB vorliegt, ist anhand eines objektiven Maßstabs zu bestimmen. Entscheidend sind u.a. die Gepflogenheiten der Branche und die konkrete Tätigkeit. Die persönliche Erwartungshaltung der Führungskraft oder des Mitarbeiters ist nicht maßgeblich.

Im Grundsatz geht das BAG davon aus, dass es bei Besserverdienenden an der objektiven Vergütungserwartung fehlt.

Kein Ausschluss von Überstundenvergütung für Mehrarbeit von Besserverdienern jenseits der gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeit

Das LAG Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 20.09.2020 einschränkend festgestellt, dass dieser Grundsatz des BAG nicht für diejenige Mehrarbeit gelten könne, die über die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit hinausgehe.

Mit der Vereinbarung einer deutlich herausgehobenen Vergütung könne vielmehr lediglich die Vergütungserwartung für die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit ausgeschlossen werden. Denn das mit einem besserverdienenden Mitarbeiter vereinbarte Gehalt könne immer nur die Gegenleistung des Unternehmens für die wirksam vereinbarte Arbeitszeit darstellen. Eine Arbeitszeit oberhalb der gesetzlichen Grenze des § 3 ArbZG könne jedoch nicht wirksam vereinbart werden.

Das LAG Düsseldorf hat dem betroffenen Mitarbeiter daher Überstundenvergütung zugesprochen. Die Revision gegen das Urteil wurde zugelassen.

Für jeden vollen Monat der Kurzarbeit Null ist der Urlaub eines Arbeitnehmers um ein Zwölftel zu kürzen. Dies hat das LAG Düsseldorf mit seinem Urteil vom 12.03.2021, Az.: 6 Sa 824/20, entschieden. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Kurzarbeit Null infolge der Corona-Pandemie

Die betroffene Arbeitnehmerin ist seit mehreren Jahren in einem Betrieb der Systemgastronomie beschäftigt. Sie arbeitet in einer 3-Tage-Woche in Teilzeit. Für jedes Jahr stehen ihr 14 Werktage Urlaub zu. Zwischen April 2020 und Dezember 2020 hatte die Arbeitnehmerin wiederholt in Kurzarbeit Null gearbeitet. Im Juni, Juli und Oktober 2020 hatte die Arbeitnehmerin durchgehend wegen Kurzarbeit nicht gearbeitet. Im August und September 2020 hatte der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin insgesamt 11,5 Tage Urlaub gewährt.

Kürzung des Urlaubs wegen Kurzarbeit Null durch den Arbeitgeber

Der Arbeitgeber vertrat die Ansicht, mit der Gewährung von 11,5 Urlaubstagen habe er den Urlaubsanspruch der Arbeitnehmerin für das Jahr 2020 vollständig erfüllt. Weitere 2,5 Urlaubstage stünden der Arbeitnehmerin nicht zu.

Die Arbeitnehmerin hatte dagegen u.a. argumentiert, die Kurzarbeit habe keinen Einfluss auf ihre Urlaubsansprüche. Die Corona-bedingte Kurzarbeit sei nicht auf ihren Wunsch erfolgt, sie liege vielmehr im Interesse des Arbeitgebers. Kurzarbeit sei nicht mit Freizeit gleichzusetzen, denn der Arbeitgeber könne die Kurzarbeit jederzeit kurzfristig vorzeitig beenden. Die freie Zeit könne also von der Arbeitnehmerin nicht frei verplant werden.

Ihre Ansprüche hat die Arbeitnehmerin vor dem Arbeitsgericht Essen und sodann in der II. Instanz vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf weiterverfolgt.

Urlaub setzt Verpflichtung zur Tätigkeit voraus

Die Klage der Arbeitnehmerin wurde in beiden Instanzen abgewiesen.

Zweck des Urlaubes nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) sei es, sich (von der Arbeit) zu erholen. Erholungsurlaub setze daher eine Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung voraus. Während der Kurzarbeit Null bestehe jedoch keine Arbeitspflicht. In den drei vollen Monaten, in denen Kurzarbeit Null angeordnet worden sei, habe die Arbeitnehmerin daher keine Urlaubsansprüche gem. § 3 BUrlG erworben. Für jeden der drei vollen Monate mit Kurzarbeit Null sei der Urlaub somit um ein Zwölftel zu kürzen.

Die Kürzung des Urlaubs sei auch mit Europäischem Recht vereinbart. Nach der Rechtsprechung des EuGHs entstehe während Kurzarbeit Null kein europäischer Mindesturlaubsanspruch aus Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG.

Das Urteil des LAG Düsseldorf vom 12.03.2021 ist nicht rechtskräftig. Das LAG hat die Revision zum BAG zugelassen.

Arbeitgeber können eine betriebsbedingte Kündigung eines Arbeitsverhältnisses trotz der Einführung von Kurzarbeit aussprechen. Das hat das Bundesarbeitsgericht bereits in seinem Urteil vom 26.06.1997, Az.: 2 AZR 494/96, entschieden. Allerdings muss in solchen Konstellationen sehr genau hinterfragt werden, ob und warum sich die ursprüngliche Prognose eines nur vorübergehenden Arbeitsausfalls als unrichtig erwiesen hat.

Betriebsbedingte Kündigung nur bei dauerhaftem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit

Fällt der Bedarf an der Beschäftigung eines Arbeitnehmers infolge der Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers dauerhaft weg, kann eine betriebsbedingte Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sein.

Demgegenüber kommt der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung nicht in Betracht, wenn der Beschäftigungsbedarf nur vorübergehend wegfällt.

Unterschied zwischen vorübergehendem Arbeitsausfall und dauerhaftem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit

Ein Arbeitsausfall ist nur vorübergehend, wenn nach der Prognose des Arbeitgebers eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Rückkehr zur Vollarbeit nach Ablauf der maximalen Bezugsdauer des Kurzarbeitergeldes besteht. Kurzarbeitergeld kann derzeit aufgrund einer Verordnung vom 12.10.2020 bis Ende 2021 für maximal 24 Monate bezogen werden.

Rechnet also beispielsweise ein Arbeitgeber mit einem Rückgang der Corona-bedingten Auswirkungen auf die betroffenen Arbeitsplätze innerhalb der nächsten sechs Monate, kann er keine betriebsbedingten Kündigungen aussprechen.

Ist demgegenüber von Anfang an erkennbar, dass die Wiederaufnahme der Vollarbeit während der Bezugsdauer des Kurzarbeitergeldes nicht möglich ist, so ist der Arbeitsausfall nicht lediglich vorübergehend (BSG, Urteil vom 17.05.1983, Az.: 7 RAr 13/82; 2.2 „Fachliche Weisungen Kurzarbeitergeld (Kug)“ der Bundesagentur für Arbeit).

Geht der Arbeitgeber also zum Beispiel davon aus, dass er erst nach 2,5 Jahren zur Vollarbeit zurückkehren kann, liegt ein dauerhafter Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit vor. In diesem Fall kann der Arbeitgeber grundsätzlich betriebsbedingte Kündigungen aussprechen.

Arbeitgeber muss Indiz für einen nur vorübergehenden Arbeitsausfall im Kündigungsschutzverfahren entkräften

Spricht ein Arbeitgeber während laufender Kurzarbeit eine betriebsbedingte Kündigung aus, wird diese Kündigung in den allermeisten Fällen mit einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht angegriffen.

In einem Kündigungsschutzverfahren muss der Arbeitgeber in allen Einzelheiten darlegen und beweisen, dass trotz der vorhergehenden Einführung von Kurzarbeit nach seiner aktualisierten Prognose ein dauerhafter Arbeitsausfall vorliegt. Denn die Gewährung von Kurzarbeitergeld nach § 95 SGB III ist ein Indiz für einen nur vorübergehenden Arbeitsmangel (BAG, Urteil vom 26.06.1997, Az.: 2 AZR 494/96).

Der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung nach Einführung von Kurzarbeit ist damit rechtlich zwar nicht ausgeschlossen. War die betriebsbedingte Kündigung allerdings nicht sorgfältig vorbereitet und kann der Arbeitgeber das Indiz des nur vorübergehenden Arbeitsausfalls in dem Rechtstreit vor dem Arbeitsgericht nicht entkräften, wird das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen. In diesem Fall besteht das zuvor gekündigte Arbeitsverhältnis fort, sofern sich beide Seiten nicht auf die Beendigung bei Zahlung einer Abfindung verständigen.

Während der Corona-Pandemie haben Arbeitnehmer sog. arbeitsschutzrechtlichen Pflichten. Sie haben sich selbst zu schützen. Sie haben aber auch alle anderen Arbeitnehmer des Betriebs zu schützen.

Verstöße gegen pandemiebedingte Vorgaben muss der Arbeitgeber sanktionieren. Die richtige Sanktionsmaßnahme ist zunächst die Abmahnung. Begeht ein Arbeitnehmer nach der Abmahnung eine weitere Pflichtverletzung, kommt eine Kündigung in Betracht.