Die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags ist nicht zulässig, wenn zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das gilt jedenfalls dann, wenn das alte Arbeitsverhältnis lediglich acht Jahre zurückliegt und ca. 1,5 Jahre dauerte. Weitere Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer in dem früheren Arbeitsverhältnis eine vergleichbare Arbeitsaufgabe hatte. Das hat das Bundesarbeitsgericht unter Korrektur seiner bisherigen Rechtsprechung mit seinem Urteil vom 23.01.2019, Az.:7 AZR 733/16 entschieden.

Der Arbeitnehmer war bereits zuvor bei dem Arbeitgeber beschäftigt

In dem von dem Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war der Kläger erstmals von März 2004 bis September 2005 befristet bei dem Arbeitgeber beschäftigt. Er wurde seinerzeit als gewerblicher Arbeitnehmer eingestellt.

Im Jahr 2013 schloss der Arbeitgeber erneut einen befristeten Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer. Dieses Mal wurde er als Facharbeiter beschäftigt. Der Arbeitsvertrag wurde zunächst sachgrundlos befristet auf den Zeitraum vom 19.08.2013 bis zum 28.02.2014. Die Parteien verlängerten die Vertragslaufzeit mehrfach, zuletzt bis zum 18.08.2015. Nachdem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitgeteilt hatte, dass sein befristetes Arbeitsverhältnis nicht mehr verlängert wird, setzte sich der Arbeitnehmer gegen die Befristung vor dem Arbeitsgericht zur Wehr.

Das Arbeitsgericht, das Landesarbeitsgericht und jetzt auch das Bundesarbeitsgericht befanden die Befristung für unwirksam.

BAG ändert Rechtsprechung zu Berücksichtigung von Vorbeschäftigungen

Der Arbeitnehmer berief sich in seiner Klage auf die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Diese lautet wie folgt:

„Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.“

Der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eigentlich eindeutig. Gleichwohl hatte das Bundesarbeitsgericht im Jahr 2011 entschieden, dass diese Norm bei verfassungskonformer Auslegung nicht solche Vorbeschäftigungen erfasse, die länger als drei Jahre zurückliegen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 06.04.2011, Az.: 7 AZR 716/09).

Mit seinen Entscheidungen vom 06.06.2018, Az.: 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14, hatte das Bundesverfassungsgericht jedoch festgestellt, dass die Auslegung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG durch das Bundesarbeitsgericht die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung durch die Gerichte überschreitet und gegen Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 20 Abs. 3 GG verstößt. Denn der Gesetzgeber habe eine solche 3-jährige Karenzzeit erkennbar nicht regeln wollen.

In seiner jüngsten Entscheidung vom 23.01.2019 stellte das Bundesarbeitsgericht daher klar, dass es seine frühere Rechtsprechung im Hinblick auf die Entscheidung des BVerfG nicht aufrechterhält. Es stellte nunmehr fest, dass nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht zulässig ist, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gleichwohl erforderlich

Das Bundesarbeitsgericht betont allerdings in seiner Entscheidung vom 23.01.2019, dass auch nach der Auffassung des BVerfG die Arbeitsgerichte den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG durch verfassungskonforme Auslegung einschränken müssten. Dies habe zu geschehen, soweit

• das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar sei,
• weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht bestehe und
• das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Ausnahmen zum Vorbeschäftigungsverbot

Das Bundesarbeitsgericht nennt drei Fallgruppen, in denen das Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung nicht gelten soll:

• Die Vorbeschäftigung liegt sehr lang zurück,
• die Vorbeschäftigung war ganz anders geartet oder
• die Vorbeschäftigung war von sehr kurzer Dauer.

Acht Jahre reichten nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts allerdings nicht aus, um eine Ausnahme von dem Verbot der Vorbeschäftigung zuzulassen.

Kein Berufen auf frühere Rechtsprechung

Der Arbeitgeber konnte sich in dem von dem Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall nicht darauf berufen, dass er auf die alte Rechtsprechung des BAG aus dem Jahr 2011 vertrauen durfte. Nach Ansicht des BAG hätte der Arbeitgeber bei Abschluss der Verträge mit dem Arbeitnehmer jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass die vom BAG vorgenommene verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vor dem BVerfG keinen Bestand haben könnte.

Die nahtlose Verlängerung der Elternzeit über die ersten beiden Lebensjahre eines Kindes hinaus ist nicht von der Zustimmung des Arbeitgebers abhängig. Dies hat das LAG Berlin-Brandenburg in seinem Urteil vom 20.09.2018, Az.: 21 Sa 390/18, entschieden.

Eltern müssen sich festlegen, von wann bis wann sie Elternzeit innerhalb der ersten zwei Lebensjahre ihres Kindes nehmen wollen (§ 16 Abs. 1 S. 2 BEEG). An diese Festlegung sind sie gebunden. Nach Ablauf dieser Bindungszeit können die Eltern aber über ihren restlichen Elternzeitanspruch wieder frei verfügen.

Daher ist die Inanspruchnahme von Elternzeit für das dritte Lebensjahr eines Kindes im Anschluss an die Elternzeit während der ersten beiden Lebensjahre nicht von der Zustimmung des Arbeitgebers abhängig.

Anspruch auf Elternzeit grundsätzlich bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres

Eltern haben einen Anspruch auf Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres ihres Kindes (§ 15 Abs. 2 S. 1 BEEG). Ein Anteil von bis zu 24 Monaten kann auch zwischen dem dritten Geburtstag und dem achten Geburtstag des Kindes genommen werden.

Elternzeit für die ersten zwei Jahre muss lediglich rechtzeitig schriftlich verlangt werden

Wer Elternzeit in den ersten drei Lebensjahren seines Kindes verlangen will, muss dies spätestens sieben Wochen vor dem Beginn schriftlich mitteilen. Zugleich muss angegeben werden, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren die Elternzeit genommen werden soll (§ 16 Abs. 1 S. 1 und 2 BEEG). Bei dem Elternzeitverlangen für die ersten zwei Jahre handelt es sich nicht um einen Antrag, dem der Arbeitgeber zustimmen muss. Vielmehr tritt durch die bloße schriftliche Mitteilung, von wann bis wann Elternzeit innerhalb der ersten zwei Jahre genommen werden soll, die Elternzeit zum gewünschten Zeitraum in Kraft.

Elternzeitverlangen für die ersten zwei Jahre ist verbindlich

Die Angaben im Elternzeitverlangen, für welche Zeiten Elternzeit innerhalb der ersten zwei Jahre genommen werden soll, sind verbindlich. Beantragt ein Elternteil Elternzeit nur bis zum ersten Geburtstag seines Kindes, ist er hieran gebunden. Soll die Elternzeit innerhalb der ersten zwei Jahre nun doch noch um ein weiteres Jahr verlängert werden, so kann der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin dies also nicht allein entscheiden. In dieser Konstellation ist vielmehr die Zustimmung des Arbeitgebers zur Verlängerung notwendig (§ 16 Abs. 3 S. 1 BEEG).

Hintergrund dieser zweijährigen Bindungszeit ist die Planungssicherheit des Arbeitgebers: Der Arbeitgeber, der z.B. für die Dauer der Elternzeit eine Vertretung einstellt, muss sich darauf verlassen können, dass der Elternteil nicht vorzeitig oder später aus der Elternzeit zurückkehrt.

Keine Zustimmung bei nahtloser Verlängerung notwendig

Es ist nach wie vor höchst umstritten (und durch das Bundesarbeitsgericht noch nicht geklärt), ob die Zustimmung des Arbeitgebers auch in dem Fall notwendig ist, dass ein Elternteil die Elternzeit zunächst auf die ersten beiden Lebensjahre seines Kindes beschränkt hat und später nahtlos Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes beansprucht.

Neben dem LAG Berlin-Brandenburg vertreten auch die Landesarbeitsgerichte Düsseldorf, Sachsen, Rheinland-Pfalz und Niedersachsen die Auffassung, dass es sich bei der Geltendmachung von Elternzeit für das dritte Lebensjahr eines Kindes um ein zustimmungsfreies Verlangen handelt (§ 16 Abs. 1 S. 1 iVm § 15 Abs. 2 S. 1 BEEG).

LAG Berlin-Brandenburg: Wortlaut, Systematik und Gesetzeszweck sprechen gegen die Notwendigkeit einer Zustimmung

Wie hat das LAG seine Entscheidung nun begründet?

Aus dem Wortlaut und der Systematik des § 16 BEEG ergebe sich nicht, dass innerhalb der ersten drei Lebensjahre eines Kindes nur die erstmalige Inanspruchnahme von Elternzeit zustimmungsfrei sein solle.

Dem letzten Halbsatz des § 16 Abs. 1 S. 2 BEEG lasse sich nicht entnehmen, dass die Inanspruchnahme von Elternzeit im Anschluss an die Bindungsfrist von zwei Jahren von der Zustimmung der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers abhängen solle. § 16 Abs. 1 S. 2 BEEG regele nur, dass sich Beschäftigte, wenn sie für die Zeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes Elternzeit in Anspruch nehmen wollten, für zwei Jahre festlegen müssten, wann sie Elternzeit nehmen wollten. Eine Aussage zu der restlichen Zeit enthalte die Regelung nicht.

Der Wortlaut des § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG, wonach die Elternzeit vorzeitig beendet oder im Rahmen des § 15 Abs. 2 verlängert werden kann, wenn der Arbeitgeber zustimmt, sei ebenfalls offen.

Demgegenüber spreche die Beschränkung der Bindungsfrist in § 16 Abs. 1 S. 2 BEEG auf zwei Jahre dafür, dass Beschäftigte im Anschluss an die Bindungsfrist wieder frei disponieren könnten und lediglich die 7-wöchige Anzeigefristen einhalten müssten.

Denn wenn die weitere Inanspruchnahme von Elternzeit im Anschluss an den Zweijahreszeitraum von der Zustimmung des Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers abhängen sollte, hätte es nahegelegen, den Zeitraum, innerhalb dessen sich Beschäftigte bei Inanspruchnahme von Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes festlegen müssen, für welche Zeiten sie Elternzeit nehmen wollen, nicht auf zwei Jahre zu beschränken. Es hätte sich vielmehr angeboten, zu regeln, dass Beschäftigten, wenn sie Elternzeit für den Zeitraum bis zum zweiten Geburtstag verlangen, gleichzeitig erklären müssen, für welche Zeiten sie bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes Elternzeit nehmen wollen.

Schließlich spreche auch der Zweck, den der Gesetzgeber mit der Beschränkung der Bindungsfrist auf zwei Jahre verfolgt habe, dafür, dass eine nachträgliche Verlängerung der Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes nicht an die Zustimmung des Arbeitgebers gebunden sei.

Unter der Geltung des dem BEEG vorangegangenen Erziehungsgeldgesetzes mussten Beschäftigte vor dem Beginn der Elternzeit verbindlich erklären, für welchen Zeitraum sie innerhalb des maximalen Zeitraums bis zum dritten Geburtstag eines Kindes Elternzeit in Anspruch nehmen wollen. Die Verkürzung der Bindungsfrist auf zwei Jahre diente so der neu eingeführten Möglichkeit, einen Teil der Elternzeit auf die Zeit zwischen dem dritten und dem achten Geburtstag des Kindes zu übertragen. Letztlich ging es um die Flexibilisierung der Elternzeit zur besseren Vereinbarkeit von Beruf und Familie.

Eltern sollen sich nicht sofort, sondern erst später entscheiden müssen, ob sie ggf. auch für das dritte Lebensjahr ihres Kindes Elternzeit beanspruchen wollen oder ob sie einen Teil des Anspruchs für die Zeit zwischen dem dritten und dem achten Lebensjahr des Kindes aufheben wollen.

Dieses Ziel, Eltern durch die Verkürzung der Bindungsfrist mehr Entscheidungsflexibilität bei der Gestaltung der Elternzeit einzuräumen, werde aber konterkariert, wenn die spätere nahtlose Inanspruchnahme von Elternzeit für das dritte Lebensjahr eines Kindes im Anschluss an die ersten beiden Jahre Elternzeit von der Zustimmung der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers abhängig wäre.

Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2018 ist noch nicht rechtskräftig. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung hat das LAG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Es bleibt also noch einige Zeit ungeklärt, ob für die nahtlose Inanspruchnahme des dritten Jahres Elternzeit die Zustimmung des Arbeitgebers erforderlich ist oder nicht.

Einführung der Brückenteilzeit ab Januar 2019

Der Bundesrat hat am 23.11.2018 die Einführung der Brückenteilzeit gebilligt. Ab Januar 2019 haben Arbeitnehmer nach dem neuen § 9a TzBfG einen Anspruch auf befristete Teilzeit.

Bislang nur Elternteilzeit, Pflegeteilzeit und Familienpflegezeit mit Rückkehrrecht

Bislang hatten nur Arbeitnehmer in Elternteilzeit, Pflegeteilzeit oder Familienpflegezeit die Möglichkeit, auf eine Vollzeitstelle zurückzukehren. Alle anderen Arbeitnehmer konnten lediglich die dauerhafte Verringerung ihrer Arbeitszeit beantragen. Vor allem Mütter saßen häufig in der „Teilzeitfalle“.

Voraussetzungen des Rechts auf Rückkehr in den Vollzeitjob

Ab 2019 kann für einen Zeitraum von mindestens einem Jahr bis zu fünf Jahren Brückenteilzeit beansprucht werden. Besondere Gründe wie bei der Elternteilzeit müssen hierfür nicht vorliegen.

Der Anspruch auf Brückenteilzeit gilt allerdings nicht für alle Arbeitnehmer. Der Anspruch auf Rückkehr in den Vollzeitjob besteht nur unter folgenden Voraussetzungen:

• Der Arbeitnehmer ist länger als 6 Monate bei dem Arbeitgeber beschäftigt.
• Der Arbeitgeber beschäftigt in der Regel mehr als 45 Arbeitnehmer.
• Es sprechen keine betrieblichen Gründe gegen die Brückenteilzeit. Ein betrieblicher Grund liegt insbesondere vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb des Arbeitgebers wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht.

Brückenteilzeit nur in größeren Betrieben

Und es gibt eine weitere Einschränkung. Der Gesetzgeber hat eine Zumutbarkeitsgrenze für Betriebe zwischen 46 und 200 Arbeitnehmer geschaffen. Haben bereits andere Arbeitnehmer Brückenteilzeit bewilligt bekommen, kann der Arbeitgeber den Antrag ablehnen – je nachdem, wie viele Arbeitnehmer bereits in befristeter Teilzeit arbeiten. Bei einem Betrieb mit mehr als 46 und bis zu 60 Arbeitnehmern ist der Anspruch beispielsweise ausgeschlossen, wenn zum gewünschten Starttermin der Brückenteilzeit bereits vier Arbeitnehmer ihre Arbeitszeit befristet reduziert haben.

Geltendmachung von Teilzeit künftig auch per E-Mail möglich

Der Arbeitnehmer muss die Brückenteilzeit und den Umfang der Verringerung der Arbeitszeit spätestens drei Monate vor deren Beginn in Textform geltend machen. Auch das ist neu: Künftig kann die Teilzeit also beispielsweise auch per E-Mail geltend gemacht werden. Mit dem Antrag auf die Brückenteilzeit soll die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit angeben werden.

Nach Erhalt des Antrags auf Brückenteilzeit hat der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit mit dem Ziel zu erörtern, zu einer Vereinbarung zu gelangen. Er hat mit dem Arbeitnehmer Einvernehmen über die von ihm festzulegende Verteilung der Arbeitszeit zu erzielen.

Entscheidung des Arbeitgebers

Die Entscheidung über die Verringerung der Arbeitszeit und ihre Verteilung hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Verringerung schriftlich mitzuteilen. Haben sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht über die Verringerung der Arbeitszeit geeinigt und hat der Arbeitgeber die Arbeitszeitverringerung nicht spätestens einen Monat vor deren gewünschtem Beginn schriftlich abgelehnt, verringert sich die Arbeitszeit automatisch in dem vom Arbeitnehmer gewünschten Umfang.

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Verteilung der Arbeitszeit kein Einvernehmen erzielt und hat der Arbeitgeber nicht spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Arbeitszeitverringerung die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit schriftlich abgelehnt, gilt die Verteilung der Arbeitszeit entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers als festgelegt.

Ausschlussfrist und Verfallfrist

Viele Arbeitsverträge enthalten Klauseln mit sog. Ausschlussfristen. Die Ausschlussfrist wird auch Verfallfrist genannt. Innerhalb dieser Frist müssen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht werden. Das kann z.B. ein Anspruch auf eine Bonuszahlung sein. Oder ein Anspruch auf Erstattung einer Gehaltsüberzahlung. Wird die Frist versäumt, geht der Anspruch unter. Die Zahlung kann nicht mehr verlangt werden.

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18.09.2018 – 9 AZR 162/18

In seinem Urteil vom 18.09.2018, Az.: 9 AZR 162/18, hat sich das Bundesarbeitsgericht mit einer solchen Ausschlussklausel befasst. Die Klausel fand sich in einem Arbeitsvertrag, der nach dem 31.12.2014 unterzeichnet worden war. Die Verfallklausel enthielt eine typische Formulierung:

Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht worden sind.

Auf einzelne Ansprüche ging die Klausel nicht ein. Insbesondere wurden Mindestlohnansprüche nicht erwähnt. Die Mindestlohnansprüche wurden nicht ausdrücklich vom Verfall ausgenommen. Da die Mindestlohnansprüche in der Klausel nicht ausdrücklich ausgenommen worden waren, war die Ausschlussklausel unwirksam. Der betroffene Arbeitnehmer konnte seine Ansprüche auch nach dem Ablauf der Frist noch geltend machen.

Eine Ausschlussklausel, die auch den Mindestlohn erfasst, ist unwirksam

Begründet hat das Bundesarbeitsgericht dieses Ergebnis wie folgt:

Eine vom Arbeitgeber vorformulierte arbeitsvertragliche Ausschlussklausel, die ohne Einschränkung alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und damit auch den gesetzlich garantierten Mindestlohn erfasst, verstößt gegen das Transparenzgebot und ist daher insgesamt unwirksam. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitsvertrag nach dem 31.12.2014 geschlossen wurde.

Die Ausschlussklausel verstoße gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie sei nicht klar und verständlich. Denn der nach § 3 S. 1 MiLoG seit dem 01.01.2015 zu zahlende Mindestlohn werde nicht von der Verfallfrist ausgenommen.

Konsequenzen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Diese Entscheidung hat spürbare Konsequenzen für die Vertragsgestaltung. Künftig sollten zur Vermeidung intransparenter Klauseln alle unabdingbaren Ansprüche ausdrücklich ausgenommen werden.

Arbeitnehmer können ihre Ansprüche trotz Fristablauf geltend machen, wenn ihr Fall ähnlich gelagert ist, wie der jetzt von dem Bundesarbeitsgericht entschiedene.