Die Vereinbarung einer Probezeit, die der Gesamtdauer eines befristeten Arbeitsverhältnisses entspricht, ist in der Regel unverhältnismäßig lang und daher unwirksam. Mangels wirksamer Vereinbarung einer Probezeit kann das Arbeitsverhältnis in einem solchen Fall innerhalb der ersten sechs Monate nur mit der längeren gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB gekündigt werden. Das hat das Bundesarbeitsgericht mit seinem Urteil vom 05.12.2024 – 2 AZR 275/23 – entschieden.

Probezeit von sechs Monaten bei Befristungsdauer von sechs Monaten unwirksam

Der Arbeitgeber schloss mit dem Arbeitnehmer einen auf sechs Monate befristeten Arbeitsvertrag. In dem Arbeitsvertrag war eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart. Zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses sah der Arbeitsvertrag vor, dass während der Probezeit eine Kündigungsfrist von zwei Wochen gilt.

Nach rund zwei Monaten sprach der Arbeitgeber eine schriftliche Kündigung aus, und zwar mit der in dem Arbeitsvertrag vereinbarten Frist von zwei Wochen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer stritten vor den Arbeitsgerichten über die Frage, ob der Arbeitsvertrag innerhalb der sechs Monate überhaupt gekündigt werden konnte und falls ja, wann die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hatte.

Gem. § 622 Abs. 3 BGB kann das Arbeitsverhältnis während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Die kurze Kündigungsfrist ist also nur anwendbar, wenn eine Probezeit in dem Arbeitsvertrag wirksam vereinbart wurde.

15 Abs. 3 TzBfG verlangt seit dem 01.08.2022, dass eine für ein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbarte Probezeit im Verhältnis zur erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit steht. Mit der Neufassung von § 15 Abs. 3 TzBfG hat der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben der europäischen Arbeitsbedingungen-Richtlinie umgesetzt.

Zwar regeln weder § 15 Abs. 3 TzBfG noch Art. 8 Abs. 2 S. 1 der EU-Richtlinie ausdrücklich, welche absolute oder relative Dauer einer Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis zulässig ist. Allerdings gebe der Wortlaut des § 15 Abs. 3 TzBfG vor, dass die Probezeitdauer „im Verhältnis“ zur Befristungsdauer stehen muss. Für das BAG lässt das allein eine Auslegung zu, wonach die Probezeit – unabhängig von der Art der Tätigkeit – nur einen Teil der Befristung, nicht aber ihre gesamte Dauer umfassen kann. Befristungsdauer und Probezeitdauer dürfen also nicht gleich lang sein. Schon eine Probezeitdauer von 50% der Befristungsdauer könnte im Einzelfall zu lang sein.

Die zu lange Probezeit führte in dem von dem BAG entschiedenen Fall zur Unwirksamkeit der Vereinbarung der Probezeit.

Kurze Kündigungsfrist greift wegen Unwirksamkeit der Probezeitvereinbarung nicht

Folge der Unwirksamkeit der Probezeitvereinbarung ist nach dem BAG allerdings nicht, dass der Arbeitsvertrag während der Monate, die als Probezeit gedacht waren, gar nicht gekündigt werden kann.

Das BAG entschied vielmehr, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat, aber zu einem späteren Zeitpunkt. Für die Kündigungsfrist ist § 622 Abs. 1 BGB (gesetzliche Kündigungsfrist) und nicht § 622 Abs. 3 BGB (verkürzte Kündigungsfrist in der Probezeit) maßgeblich.

Es sei nicht anzunehmen, so dass BAG, dass die Parteien ohne die Probezeit keine Möglichkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart hätte. Vielmehr mache die Vereinbarung der Kündbarkeit des Arbeitsvertrages auch ohne Probezeit für beide Vertragsparteien weiter einen Sinn.

Wird ein Arbeitnehmer 22 Jahre nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses erneut bei demselben Arbeitgeber eingestellt, darf der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag trotz der Vorbeschäftigung ohne Sachgrund befristen. Zwar ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG die Befristung eines Arbeitsvertrages ohne das Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat (sog. Vorbeschäftigungsverbot). Dieses Verbot gilt aber regelmäßig dann nicht, wenn die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.08.2019 – 7 AZR 452/17).

Arbeitsvertrag wurde trotz der Vorbeschäftigung ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2 TzBfG befristet

Die betroffene Arbeitnehmerin war in der Zeit vom Oktober 1991 bis November 1992 bei dem Arbeitgeber als Hilfsbearbeiterin für Kindergeld beschäftigt. Mit Wirkung zum 15.10.2014 stellte der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin als Telefonserviceberaterin im Servicecenter erneut ein. Das Arbeitsverhältnis wurde zunächst sachgrundlos bis zum 30.06.2015 befristet. In der Folgezeit wurde das ohne Sachgrund befristete Arbeitsverhältnis um ein Jahr bis zum 30.06.2016 verlängert. Hiernach erfolgte keine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Die Arbeitnehmerin wand sich mit einer Klage vor dem Arbeitsgericht gegen die Befristung und wollte die Entfristung ihres Arbeitsverhältnisses erreichen. Das Arbeitsgericht wies ihre Klage ab, das Landesarbeitsgericht gab der Klage statt. Gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts legte der Arbeitgeber Revision vor dem Bundesarbeitsgericht ein.

Bundesarbeitsgericht schränkt das Verbot der Vorbeschäftigung durch verfassungskonforme Auslegung ein

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.08.2019 ist die Befristung des Arbeitsvertrages der betroffenen Arbeitnehmerin auch ohne Sachgrund wirksam.

Zwar sei nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Das Bundesverfassungsgericht habe den Fachgerichten jedoch aufgegeben, durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken. Diese Einschränkung habe zu erfolgen, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar sei, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht bestehe und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Verbot bei sehr lange zurückliegender Vorbeschäftigung unzumutbar

Hiernach könne das Verbot der sachgrundlosen Befristung unter anderem dann unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliege. Um einen solchen Fall handelt es sich nach dem Bundesarbeitsgericht im Fall der betroffenen Arbeitnehmerin, da die Vorbeschäftigung bei der erneuten Einstellung 22 Jahre zurückgelegen habe. Besondere Umstände, die dennoch die Anwendung des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestimmten Verbots gebieten könnten, lägen nicht vor.

Die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags ist nicht zulässig, wenn zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das gilt jedenfalls dann, wenn das alte Arbeitsverhältnis lediglich acht Jahre zurückliegt und ca. 1,5 Jahre dauerte. Weitere Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer in dem früheren Arbeitsverhältnis eine vergleichbare Arbeitsaufgabe hatte. Das hat das Bundesarbeitsgericht unter Korrektur seiner bisherigen Rechtsprechung mit seinem Urteil vom 23.01.2019, Az.:7 AZR 733/16 entschieden.

Der Arbeitnehmer war bereits zuvor bei dem Arbeitgeber beschäftigt

In dem von dem Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war der Kläger erstmals von März 2004 bis September 2005 befristet bei dem Arbeitgeber beschäftigt. Er wurde seinerzeit als gewerblicher Arbeitnehmer eingestellt.

Im Jahr 2013 schloss der Arbeitgeber erneut einen befristeten Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer. Dieses Mal wurde er als Facharbeiter beschäftigt. Der Arbeitsvertrag wurde zunächst sachgrundlos befristet auf den Zeitraum vom 19.08.2013 bis zum 28.02.2014. Die Parteien verlängerten die Vertragslaufzeit mehrfach, zuletzt bis zum 18.08.2015. Nachdem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitgeteilt hatte, dass sein befristetes Arbeitsverhältnis nicht mehr verlängert wird, setzte sich der Arbeitnehmer gegen die Befristung vor dem Arbeitsgericht zur Wehr.

Das Arbeitsgericht, das Landesarbeitsgericht und jetzt auch das Bundesarbeitsgericht befanden die Befristung für unwirksam.

BAG ändert Rechtsprechung zu Berücksichtigung von Vorbeschäftigungen

Der Arbeitnehmer berief sich in seiner Klage auf die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Diese lautet wie folgt:

„Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.“

Der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eigentlich eindeutig. Gleichwohl hatte das Bundesarbeitsgericht im Jahr 2011 entschieden, dass diese Norm bei verfassungskonformer Auslegung nicht solche Vorbeschäftigungen erfasse, die länger als drei Jahre zurückliegen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 06.04.2011, Az.: 7 AZR 716/09).

Mit seinen Entscheidungen vom 06.06.2018, Az.: 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14, hatte das Bundesverfassungsgericht jedoch festgestellt, dass die Auslegung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG durch das Bundesarbeitsgericht die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung durch die Gerichte überschreitet und gegen Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 20 Abs. 3 GG verstößt. Denn der Gesetzgeber habe eine solche 3-jährige Karenzzeit erkennbar nicht regeln wollen.

In seiner jüngsten Entscheidung vom 23.01.2019 stellte das Bundesarbeitsgericht daher klar, dass es seine frühere Rechtsprechung im Hinblick auf die Entscheidung des BVerfG nicht aufrechterhält. Es stellte nunmehr fest, dass nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht zulässig ist, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gleichwohl erforderlich

Das Bundesarbeitsgericht betont allerdings in seiner Entscheidung vom 23.01.2019, dass auch nach der Auffassung des BVerfG die Arbeitsgerichte den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG durch verfassungskonforme Auslegung einschränken müssten. Dies habe zu geschehen, soweit

• das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar sei,
• weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht bestehe und
• das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Ausnahmen zum Vorbeschäftigungsverbot

Das Bundesarbeitsgericht nennt drei Fallgruppen, in denen das Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung nicht gelten soll:

• Die Vorbeschäftigung liegt sehr lang zurück,
• die Vorbeschäftigung war ganz anders geartet oder
• die Vorbeschäftigung war von sehr kurzer Dauer.

Acht Jahre reichten nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts allerdings nicht aus, um eine Ausnahme von dem Verbot der Vorbeschäftigung zuzulassen.

Kein Berufen auf frühere Rechtsprechung

Der Arbeitgeber konnte sich in dem von dem Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall nicht darauf berufen, dass er auf die alte Rechtsprechung des BAG aus dem Jahr 2011 vertrauen durfte. Nach Ansicht des BAG hätte der Arbeitgeber bei Abschluss der Verträge mit dem Arbeitnehmer jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass die vom BAG vorgenommene verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vor dem BVerfG keinen Bestand haben könnte.