Für jeden vollen Monat der Kurzarbeit Null ist der Urlaub eines Arbeitnehmers um ein Zwölftel zu kürzen. Dies hat das LAG Düsseldorf mit seinem Urteil vom 12.03.2021, Az.: 6 Sa 824/20, entschieden. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Kurzarbeit Null infolge der Corona-Pandemie

Die betroffene Arbeitnehmerin ist seit mehreren Jahren in einem Betrieb der Systemgastronomie beschäftigt. Sie arbeitet in einer 3-Tage-Woche in Teilzeit. Für jedes Jahr stehen ihr 14 Werktage Urlaub zu. Zwischen April 2020 und Dezember 2020 hatte die Arbeitnehmerin wiederholt in Kurzarbeit Null gearbeitet. Im Juni, Juli und Oktober 2020 hatte die Arbeitnehmerin durchgehend wegen Kurzarbeit nicht gearbeitet. Im August und September 2020 hatte der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin insgesamt 11,5 Tage Urlaub gewährt.

Kürzung des Urlaubs wegen Kurzarbeit Null durch den Arbeitgeber

Der Arbeitgeber vertrat die Ansicht, mit der Gewährung von 11,5 Urlaubstagen habe er den Urlaubsanspruch der Arbeitnehmerin für das Jahr 2020 vollständig erfüllt. Weitere 2,5 Urlaubstage stünden der Arbeitnehmerin nicht zu.

Die Arbeitnehmerin hatte dagegen u.a. argumentiert, die Kurzarbeit habe keinen Einfluss auf ihre Urlaubsansprüche. Die Corona-bedingte Kurzarbeit sei nicht auf ihren Wunsch erfolgt, sie liege vielmehr im Interesse des Arbeitgebers. Kurzarbeit sei nicht mit Freizeit gleichzusetzen, denn der Arbeitgeber könne die Kurzarbeit jederzeit kurzfristig vorzeitig beenden. Die freie Zeit könne also von der Arbeitnehmerin nicht frei verplant werden.

Ihre Ansprüche hat die Arbeitnehmerin vor dem Arbeitsgericht Essen und sodann in der II. Instanz vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf weiterverfolgt.

Urlaub setzt Verpflichtung zur Tätigkeit voraus

Die Klage der Arbeitnehmerin wurde in beiden Instanzen abgewiesen.

Zweck des Urlaubes nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) sei es, sich (von der Arbeit) zu erholen. Erholungsurlaub setze daher eine Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung voraus. Während der Kurzarbeit Null bestehe jedoch keine Arbeitspflicht. In den drei vollen Monaten, in denen Kurzarbeit Null angeordnet worden sei, habe die Arbeitnehmerin daher keine Urlaubsansprüche gem. § 3 BUrlG erworben. Für jeden der drei vollen Monate mit Kurzarbeit Null sei der Urlaub somit um ein Zwölftel zu kürzen.

Die Kürzung des Urlaubs sei auch mit Europäischem Recht vereinbart. Nach der Rechtsprechung des EuGHs entstehe während Kurzarbeit Null kein europäischer Mindesturlaubsanspruch aus Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG.

Das Urteil des LAG Düsseldorf vom 12.03.2021 ist nicht rechtskräftig. Das LAG hat die Revision zum BAG zugelassen.

Arbeitgeber können eine betriebsbedingte Kündigung eines Arbeitsverhältnisses trotz der Einführung von Kurzarbeit aussprechen. Das hat das Bundesarbeitsgericht bereits in seinem Urteil vom 26.06.1997, Az.: 2 AZR 494/96, entschieden. Allerdings muss in solchen Konstellationen sehr genau hinterfragt werden, ob und warum sich die ursprüngliche Prognose eines nur vorübergehenden Arbeitsausfalls als unrichtig erwiesen hat.

Betriebsbedingte Kündigung nur bei dauerhaftem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit

Fällt der Bedarf an der Beschäftigung eines Arbeitnehmers infolge der Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers dauerhaft weg, kann eine betriebsbedingte Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sein.

Demgegenüber kommt der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung nicht in Betracht, wenn der Beschäftigungsbedarf nur vorübergehend wegfällt.

Unterschied zwischen vorübergehendem Arbeitsausfall und dauerhaftem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit

Ein Arbeitsausfall ist nur vorübergehend, wenn nach der Prognose des Arbeitgebers eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Rückkehr zur Vollarbeit nach Ablauf der maximalen Bezugsdauer des Kurzarbeitergeldes besteht. Kurzarbeitergeld kann derzeit aufgrund einer Verordnung vom 12.10.2020 bis Ende 2021 für maximal 24 Monate bezogen werden.

Rechnet also beispielsweise ein Arbeitgeber mit einem Rückgang der Corona-bedingten Auswirkungen auf die betroffenen Arbeitsplätze innerhalb der nächsten sechs Monate, kann er keine betriebsbedingten Kündigungen aussprechen.

Ist demgegenüber von Anfang an erkennbar, dass die Wiederaufnahme der Vollarbeit während der Bezugsdauer des Kurzarbeitergeldes nicht möglich ist, so ist der Arbeitsausfall nicht lediglich vorübergehend (BSG, Urteil vom 17.05.1983, Az.: 7 RAr 13/82; 2.2 „Fachliche Weisungen Kurzarbeitergeld (Kug)“ der Bundesagentur für Arbeit).

Geht der Arbeitgeber also zum Beispiel davon aus, dass er erst nach 2,5 Jahren zur Vollarbeit zurückkehren kann, liegt ein dauerhafter Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit vor. In diesem Fall kann der Arbeitgeber grundsätzlich betriebsbedingte Kündigungen aussprechen.

Arbeitgeber muss Indiz für einen nur vorübergehenden Arbeitsausfall im Kündigungsschutzverfahren entkräften

Spricht ein Arbeitgeber während laufender Kurzarbeit eine betriebsbedingte Kündigung aus, wird diese Kündigung in den allermeisten Fällen mit einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht angegriffen.

In einem Kündigungsschutzverfahren muss der Arbeitgeber in allen Einzelheiten darlegen und beweisen, dass trotz der vorhergehenden Einführung von Kurzarbeit nach seiner aktualisierten Prognose ein dauerhafter Arbeitsausfall vorliegt. Denn die Gewährung von Kurzarbeitergeld nach § 95 SGB III ist ein Indiz für einen nur vorübergehenden Arbeitsmangel (BAG, Urteil vom 26.06.1997, Az.: 2 AZR 494/96).

Der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung nach Einführung von Kurzarbeit ist damit rechtlich zwar nicht ausgeschlossen. War die betriebsbedingte Kündigung allerdings nicht sorgfältig vorbereitet und kann der Arbeitgeber das Indiz des nur vorübergehenden Arbeitsausfalls in dem Rechtstreit vor dem Arbeitsgericht nicht entkräften, wird das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen. In diesem Fall besteht das zuvor gekündigte Arbeitsverhältnis fort, sofern sich beide Seiten nicht auf die Beendigung bei Zahlung einer Abfindung verständigen.

Darf der Arbeitgeber einseitig Kurzarbeit anordnen? Das ist nur zulässig, wenn dem Arbeitgeber diese Möglichkeit wirksam im Arbeitsvertrag, in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Tarifvertrag eingeräumt wurde. Ohne wirksame Vereinbarung von Kurzarbeit behalten Arbeitnehmer ihren vollen Gehaltsanspruch gegen ihren Arbeitgeber.

Dieser Grundsatz wurde jetzt durch ein Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 11.11.2020, Az.: 4 Ca 1240/20, bestätigt. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.