Arbeitgeber können eine betriebsbedingte Kündigung eines Arbeitsverhältnisses trotz der Einführung von Kurzarbeit aussprechen. Das hat das Bundesarbeitsgericht bereits in seinem Urteil vom 26.06.1997, Az.: 2 AZR 494/96, entschieden. Allerdings muss in solchen Konstellationen sehr genau hinterfragt werden, ob und warum sich die ursprüngliche Prognose eines nur vorübergehenden Arbeitsausfalls als unrichtig erwiesen hat.
Betriebsbedingte Kündigung nur bei dauerhaftem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit
Fällt der Bedarf an der Beschäftigung eines Arbeitnehmers infolge der Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers dauerhaft weg, kann eine betriebsbedingte Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sein.
Demgegenüber kommt der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung nicht in Betracht, wenn der Beschäftigungsbedarf nur vorübergehend wegfällt.
Unterschied zwischen vorübergehendem Arbeitsausfall und dauerhaftem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit
Ein Arbeitsausfall ist nur vorübergehend, wenn nach der Prognose des Arbeitgebers eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Rückkehr zur Vollarbeit nach Ablauf der maximalen Bezugsdauer des Kurzarbeitergeldes besteht. Kurzarbeitergeld kann derzeit aufgrund einer Verordnung vom 12.10.2020 bis Ende 2021 für maximal 24 Monate bezogen werden.
Rechnet also beispielsweise ein Arbeitgeber mit einem Rückgang der Corona-bedingten Auswirkungen auf die betroffenen Arbeitsplätze innerhalb der nächsten sechs Monate, kann er keine betriebsbedingten Kündigungen aussprechen.
Ist demgegenüber von Anfang an erkennbar, dass die Wiederaufnahme der Vollarbeit während der Bezugsdauer des Kurzarbeitergeldes nicht möglich ist, so ist der Arbeitsausfall nicht lediglich vorübergehend (BSG, Urteil vom 17.05.1983, Az.: 7 RAr 13/82; 2.2 „Fachliche Weisungen Kurzarbeitergeld (Kug)“ der Bundesagentur für Arbeit).
Geht der Arbeitgeber also zum Beispiel davon aus, dass er erst nach 2,5 Jahren zur Vollarbeit zurückkehren kann, liegt ein dauerhafter Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit vor. In diesem Fall kann der Arbeitgeber grundsätzlich betriebsbedingte Kündigungen aussprechen.
Arbeitgeber muss Indiz für einen nur vorübergehenden Arbeitsausfall im Kündigungsschutzverfahren entkräften
Spricht ein Arbeitgeber während laufender Kurzarbeit eine betriebsbedingte Kündigung aus, wird diese Kündigung in den allermeisten Fällen mit einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht angegriffen.
In einem Kündigungsschutzverfahren muss der Arbeitgeber in allen Einzelheiten darlegen und beweisen, dass trotz der vorhergehenden Einführung von Kurzarbeit nach seiner aktualisierten Prognose ein dauerhafter Arbeitsausfall vorliegt. Denn die Gewährung von Kurzarbeitergeld nach § 95 SGB III ist ein Indiz für einen nur vorübergehenden Arbeitsmangel (BAG, Urteil vom 26.06.1997, Az.: 2 AZR 494/96).
Der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung nach Einführung von Kurzarbeit ist damit rechtlich zwar nicht ausgeschlossen. War die betriebsbedingte Kündigung allerdings nicht sorgfältig vorbereitet und kann der Arbeitgeber das Indiz des nur vorübergehenden Arbeitsausfalls in dem Rechtstreit vor dem Arbeitsgericht nicht entkräften, wird das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen. In diesem Fall besteht das zuvor gekündigte Arbeitsverhältnis fort, sofern sich beide Seiten nicht auf die Beendigung bei Zahlung einer Abfindung verständigen.